Вахба аз-Зухейли в своей книге «аль-Ваджиз фи усули-ль-фикхи» писал:
Запретное (Харам)
Определение
Запретное ( الحرام / харам) – это то, от совершения чего Всевышний Законодатель в категоричной и обязательной форме требует воздерживаться.
Категоричность требования о воздержании от совершения какого-либо поступка может быть установлена из употребленной в фразе формы глагола, выражающей запрет на совершение деяния. Как например, в словах Всевышнего: «Аллах дозволил торговлю, но запретил ростовщичество» (Св. Коран, 2: 275); «Запрещаются вам ваши матеря» (Св. Коран, 4: 23); «Не разрешается вам наследовать женщин против их воли» (Св. Коран, 4: 19), — а также в словах Пророка – мир ему и благословение Аллаха! – «Не разрешается вам [приобретать право собственности на] имущество мусульманина, кроме как по его добровольному согласию».
Оно также устанавливается из выражения, в котором содержится воспрещение на совершение деяния, а вместе с ним и то, что указывает на императивность. Как например, слова Всевышнего: «И не приближайтесь к прелюбодеянию» (Св. Коран, 17: 32); «И не убивайте своих детей» (Св. Коран, 17: 31).
Также это может быть установлено из приказа на отстранение от совершения деяния, наряду с которым имеется то, что указывается на его категоричность. Как например, в словах Всевышнего: «Избегайте же скверны идолов и избегайте лживых речей» (Св. Коран, 22: 30); «Воистину, опьяняющие напитки, азартные игры, каменные жертвенники (или идолы) и гадальные стрелы являются скверной из деяний шайтана. Сторонитесь же её, – быть может вы преуспеете» (Св. Коран, 5: 90).
Это также можно установить из последовательности наказания за совершение определённого деяния. Как например, в словах Всевышнего: «Воистину, те, которые несправедливо пожирают имущество сирот, наполняют свои животы огнём и будут гореть в Пламени» (Св. Коран, 4: 10); «Вору и воровке отрубайте руки» (Св. Коран, 5: 137); «Тех, которые обвиняют целомудренных женщин и не приведут четырёх свидетелей, высеките восемьдесят раз» (Св. Коран, 24: 4).
Виды запретного
Запретное делится на два вида: собственно запрещенное ( حرام لذاته / харам ли-зати-хи) и относительно запрещенное ( حرام لغيره / харам ли-гайри-хи).
Собственно запрещенное ( الحرام لذاته ) – это то, что Всевышний Законодатель основательно и целиком признал запрещенным, по причине того, что оно само по себе содержит очевидный вред. Сюда относятся прелюбодеяние, воровство, совершение молитвы без омовения, употребление в пищу мертвечины, вступление в брак с махрамами, употребление опьяняющих напитков, незаконное лишение человека жизни, незаконное завладение собственностью людей и др.
Согласно шариату, деяние, относящееся к этой категории, в основе является незаконным, а если субъект права прибегнет к нему, то его поступок не будет иметь никакой юридической силы. Так, совершение прелюбодеяния не будет считаться основанием для установления родительских прав и права наследования, так же не будет являться основанием для этого и брак, заключенный с махрамом. Также воровство не является основанием для признания за вором права собственности на украденное имущество. Молитва, совершенная без омовения, будет недействительной. Недействительным будет и договор купли-продажи мертвечины. Недействительное же не порождает правовых последствий.
Относительно запрещенное ( الحرام لغيره ) – это то, что само по себе является законным, однако сопровождается тем, вместе с чем оно становится запретным. Как например: совершение молитвы в незаконно присвоенной одежде или в незаконно захваченном доме; продажа того, что имеет скрытый брак; торговля после призыва на пятничную молитву; соблюдение поста в праздничный день; соблюдение поста два или более дня не принимая пищу в ночь между этими днями; заключение брака с женщиной, которая уже трижды была разведена с предыдущим мужем, имея при этом цель развестись с ней, чтобы тем самым сделать дозволенным для её бывшего мужа заключение с ней нового брака; развод, данный с нарушением сунны, и другие поступки, которые запрещены по посторонним причинам.
Такие поступки сами по себе не являются запрещенными, однако внешние обстоятельства делают их ущербными и приводят их в негодность.
Согласно шариату, деяния, относящиеся к этой категории, в основе и сами по себе являются законными. Однако они незаконны по причине присущего им качества.
По утверждению ханафитов, такие деяния могут служить правовой причиной и порождают правовые последствия. Так, молитва, совершенная в незаконно приобретённой одежде, будет считаться действительной, а с того, кто её совершил, спадает обязанность по её исполнению, однако при этом он впадает в грех, поскольку является носителем незаконно захваченной собственности.
Также торговая сделка, содержащая в себе элементы ростовщичества или незаконное условие, по утверждению ханафитов, будет незаконной, но действительной. После того как по результатам такой сделки покупатель передаст продавцу стоимость и примет от него товар, у каждой из сторон возникнет право собственности на полученные друг от друга предметы и ценности. Однако возникшее право собственности будет являться греховным и его обязательно нужно будет освободить от причины его дефектности, так как Всевышний Законодатель её запрещает.
Причина этого заключается в том, что если составные части какого-либо соглашения будут полноценны, то запретность сопутствующего обстоятельства не повлечёт за собой нарушение основной сути, а приведёт в негодность лишь его отдельное качество. Что касается собственно запрещенного, то, по причине нарушения составного элемента его сути или одного из условий её действительности, в нём имеется недостаток как сущности, так и его качества, что выводит его из рамок законности.
Основная суть – это то, что имеет отношение к обязательной составной части соглашения, то есть, к его формулировке, либо же к его предмету, либо к правоспособности его сторон, а качество – это то, что имеет отношение к дополнительной стороне соглашения, как например, отсутствие оговорки о товаре или цене, наличие двух договоров в одном соглашении (сафка) и увеличение ростовщического процента.
Источник:
http://destabilizator.livejournal.com/32541.html
